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《劳动合同法》实操弱化对企业杀伤力
来源:中国经营报 作者:李国华 2008-5-12 21:50:47
  5月9日,国务院法制办公室公布《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》(以下简称草案),公开征求各界意见。
  在沸沸扬扬的争论中,草案不仅要消除企业经营者的忧虑,更要坚持保护劳动者权益的立场。
历时半年调研关注企业意见
  根据国务院法制办网站公布,草案共有45条,针对《劳动合同法》中有关无固定期限劳动合同、经济补偿与赔偿金的关系以及劳务派遣等方面的实施进行了进一步解释。
  “去年底,今年初,国务院派出近10支调查组,到各地调研对《劳动合同法》的反馈以及实施意见。”据一知情人士透露,企业发出的最大声音是“用工自由没有了”。正是在这种背景下,草案在近半年的调研之后,终于向社会公布并征求更大范围的民众意见。
  “每个人都有话要说。” 北京师范大学劳动力市场研究中心主任赖德胜所看到的是,对于《劳动合同法》,不同阶层、不同部门的声音都不一样,“不仅企业和劳动者的声音不同,研究人员的意见不同,甚至大企业和小企业所持观点也有不小差异。”
  赖德胜认为,草案所公布的实施条例是采纳了各方意见之后对《劳动合同法》的细化。“前往各地的调查组,调查非常细致,听取当地工会、企业和专家的意见,将不同利益方的观点平衡后,最后才制订出草案。”因此,草案的出台,绝不仅仅只是听取了企业声音的结果。
  赖德胜认为,《劳动合同法》是一部必要的法律,这次草案对《劳动合同法》中不明确的地方进一步解释,总体上还是倾向于保护劳动者利益。
  但是,也要看到的一个事实是,“这次草案是消除企业的后顾之忧,解除用人单位雇用劳动力的后顾之忧。”比较草案和《劳动合同法》后,赖德胜认为,草案明确提出可以解除和终止无固定期限劳动合同的具体情形,而《劳动合同法》中并没有如此明确、具体。“这明显是在告诉企业经营者,无固定期限劳动合同并不是铁饭碗。”
  尤其是明确指出,“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”;“劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的”;“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的”;“用人单位生产经营发生严重困难的”等情形下可以解除无固定期限劳动合同,更是体现了要让企业经营者放心用工的良苦用心。
“维护劳动者权益”宗旨不变
  《劳动合同法》没有变。
  “维护劳动者利益,《劳动合同法》的这一宗旨并没有改变。” 中华全国总工会民主管理部部长郭军告诉记者,能够解除无固定期限的情况共分为三大类,分别是劳资双方协商解除、劳动者单方解除以及企业单方解除。
  草案所公布的14项可以解除无固定期限劳动合同的情形,从第2项到第14项,都是企业单方解除合同的情形,而这13项情形都是《劳动合同法》中早已规定的,只不过没有草案中具体而已。“因此,《劳动合同法》没有改动。”
  事实上,劳动者有权单方解除无固定期限合同的情形也至少有13种,在这13种情形中又分为两种情况:有正当理由和没有正当理由的。“如果劳动者是在有正当理由的情况下单方解释合同,不仅能够获得赔偿,而且还要对用人单位进行处罚。”
  郭军认为,草案的出台是为了提高《劳动合同法》的操作性。例如,对于“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的”规定,《劳动合同法》实施条例就要解释什么叫做“不符合录用条件的”。
  总的来说,《劳动合同法》更偏向于对企业提出要求,而倾向保护劳动者利益。“最起码的一点是,以后企业用人必须签合同。”郭军表示,在以前,大量的企业用人并不签订劳动合同,而《劳动合同法》实施后,签署合同并不对守法的企业造成损害,同时保障了劳动者利益。
  在郭军看来,《劳动合同法》的实施,只是规定企业必须依法办事。“提高了企业违法用工的成本,而对守法的正规企业有利。”
  据上述知情人士透露,《劳动合同法》最终在四个层面上发生效用:全国人大在法律层面颁布《劳动合同法》,国务院制定全国性的行政法规,人力资源和社会保障部针对企事业单位颁布部门规章,最后是各省、自治区根据各地实际情况制定地方法规。
  赖德胜的看法是,这次草案一旦获得通过,将统一在全国执行。“但是,根据各地经济发展水平的不同、社会保障完善程度的不同,在实施时各地会有一些弹性和空间。”
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<<中华人民共和国劳动合同法>>实施细则(征求意见稿)
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作者:  来源:  阅读: <****** src="hits.asp?id=2007122916401852.htm"> 515
一、 总则


1、《劳动合同法》第二条中的“等组织”不仅是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位,还包括会计师事务所、律师事物所、基金会等其他依法登记注册成立的单位。
2、在工商行政部门登记取得营业执照的分公司,经用人单位授权或同意,可以依法与劳动者订立劳动合同。当分公司不能履行对劳动者的义务时,由用人单位承担责任。
3、国家机关、社会团体招用除公务员和参照公务员管理人员以外的劳动者,即与其建立了劳动关系,应当依法订立劳动合同。
4、劳动合同法所指的劳动者,应当年满16周岁,且尚未享受基本养老保险待遇或退休金。
5、公务员和参照公务员管理的人员、农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人、家庭直接雇佣的保姆以及已享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员等不适用劳动合同法。
6、用人单位招用与外单位保持全日制劳动关系的劳动者,应当依法订立劳动合同。
7、用人单位招用自主择业转业退伍军人,应当依法订立劳动合同。
8、用人单位招用外国人,应当办理外国人就业证,并依法订立劳动合同。
9、用人单位招用港、澳、台地区的人员,应当办理港、澳、台人员就业证,并依法订立劳动合同。
10、外国企业驻华办事机构、外国使领馆、国际组织驻华机构招用劳动者,按照现行有关法律、法规规定办理。
11、用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商,经过与工会或者职工代表平等协商后,由用人单位决定规章制度或者重大事项的实施。
12、总公司以下发文件的形式要求子公司执行总公司制定的规章制度,子公司在履行《劳动合同法》第四条规定的程序后,该规章制度才能作为子公司用工管理的依据。
13、用人单位经过民主程序制定的规章制度或决定的重大事项,自动适用于新招用的员工,但用人单位必须履行公示或告知义务。在规章制度或者重大事项决定实施过程中,若新招用的员工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。
14、用人单位依据《劳动合同法》第四条规定,经过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向职工公示或告知的,可以作为用人单位用工管理的依据。
15、“公示或告知”是指用人单位的规章制度或重大事项决定可以采取劳动者人手一册、学习培训等法律认可的方式完整送达或传达劳动者知晓。
16、《劳动合同法》第四条第二款中的“重大事项”是指有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的事项。
17、工会或职工认为涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项不适当的,提出意见,用人单位应在30日内书面回复意见。
18、用人单位的劳动规章制度中不能规定对违纪职工给予罚款的内容。


二、劳动合同的订立


19、职工名册应当包含劳动者姓名、性别、身份号码、户口地址、工作岗位等。用人单位应当将职工名册报当地劳动行政部门备案。
20、《劳动合同法》第九条中的“其他证件”是指学历证明、技能证书、资格证等与劳动者就业相关的各类证件。
“担保”即指物的担保,也指人的担保。
“其他名义向劳动者收取财物”是指与建立劳动关系有关的财物,如服装费、驾驶员风险金、保证金等。
21“同工同酬”是指同一用人单位内部实行全日制的劳动者,在相同、相近、相似的工作岗位上,付出相同的劳动量且取得相同业绩的,应执行同等的工资分配制度。
22、《劳动合同法》第十条、第十九条、第八十二条中的“一个月”是指三十日。23、用人单位招用劳动者应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。从第2个月到第12个月内订立书面劳动合同的,用人单位应当向劳动者每月支付两倍的工资。从第十二个月开始,视为与劳动者订立了无固定期限劳动合同,不再支付二倍的工资。劳动合同到期后未续签劳动合同,劳动者继续为用人单位提供劳动的,按照上述规定执行。
24、劳动者方面的原因致使用人单位与劳动者在一个月内未签订书面劳动合同的,用人单位可以提出终止劳动关系,且无须支付经济补偿金;用人单位方面的原因致使用人单位与劳动者在一个月内未签订书面劳动合同的,劳动者可以提出终止劳动关系,用人单位应支付经济补偿金。用工超过一个月后双方仍未订立书面劳动合同的,用人单位即使每用支付了二倍工资,也不能随意终止劳动关系,应按照第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条的规定办理。如用人单位违法解除、终止劳动关系的,则须按《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定办理。劳动者可以随时通知用人单位终止劳动关系,用人单位无需支付经济补偿金。用人单位未在用工同时订立书面劳动合同的,补签劳动合同时,劳动合同期限应自用工之日起计算。
25、无固定期限劳动合同不得约定终止条件,劳动者符合法定解除、终止条件的,用人单位可以解除或终止劳动合同。
26、《劳动合同法》第十四条第一项“连续工作满十年”是从劳动者到用人单位开始劳动时计算。劳动者因组织原因在不同用人单位流动,或者因业务划转而由一个用人单位到另一个用人单位的,其工作年限连续合并计算为最后一个用人单位的工作年限。
27、国有企业改制为非国有企业,与国有企业解除劳动合同并获得经济补偿金的职工,其在原国有企业的工作年限 不合并计算为改制后非国有企业的工作年限。与国有企业解除劳动合同后重新与改制后非国有企业签订劳动合同的,其在原国有企业的工作年限合并计算为改制后国有企业的工作年限。
28、厂长、经理是由上级部门聘任(委任)的,应与上级聘任(委任)部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员,应与董事会签订劳动合同。党委书记、工会主席等党群专职人员可以与用人单位签订劳动合同,也可以与上级部门聘任机关签订劳动合同。对由国家有关组织行政部门管理的企业领导人,可以不签订劳动合同。
29、用人单位初次实行劳动合同制度是指事业单位初次实行劳动合同制度,以及事业单位转制为企业后初次与劳动者签订劳动合同的。
30、劳动者在用人单位工作满十年的,双方劳动合同未到期,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,双方可以协商变更劳动合同期限:协商不一致的,继续履行双方订立的劳动合同。
31、劳动合同期满,劳动者有《劳动合同法》第四十二条(一)至(四)情形之一的,劳动合同顺延后,若劳动者在同一用人单位连续工作满十年,此时劳动者提出签订无固定期限劳动合同的,用人单位必须签订。
32、《劳动合同法》第十四条中的“连续”是指时间间隔不超过一年。
33、以完成一定工作任务为期限的劳动合同是指季节性、临时性、阶段性的用工。用人单位与劳动者签订的以完成一定任务为期限的劳动合同期满后,在同一岗位不能再连续签订以完成一定任务为期限的劳动合同。工作时间超过一年以上的终止或解除劳动合同应支付经济补偿金。
34、《劳动合同法》实施后,用人单位与劳动者订立或者续订的劳动合同作为计算连续订立固定期限劳动合同的第一次。
35、劳动合同中约定劳动合同到期后自动续延的,自动续延视同订立书面劳动合同。如劳动者连续工作满十年,可以提出订立无固定期限劳动合同。
36、用人单位未将劳动合同文本送达职工的,视为未订立书面劳动合同。
37、《劳动法》规定的劳动合同必备条款不属于《劳动合同法》第17条规定中的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
38、劳动合同必备条款中的劳动报酬,可以是具体的数额,也可以是双方认可的薪酬制度。
39、用人单位与劳动者签订的岗位合同是劳动合同内容的一部分,岗位合同的期限可以短于劳动合同的期限。
40、《劳动合同法》实施后,劳动合同内容不具备必备条款的,用人单位应当与劳动者协商补充完善。对协商不一致的条款,按国家有关法律法规规定执行。
41、劳动者的住址等事项发生变化的,要及时告知用人单位,并书面变更劳动合同内容。
42、《劳动合同法》第十九条第一款中的劳动合同期限“三个月以上”、“一年以上”、“三年以上”包含三个月、一年、三年;“不满一年”、“不满三年”不包含一年、三年。第四十四条第一款中的“六个月以上”包含六个月。
43、劳动者使用期的工资不得低于用人单位所在地最低工资标准,并且不得低于本单位相同岗位最低档工资,或者劳动合同约定工资的百分之八十。
44、用人单位招用同一劳动者,无论岗位是否变更,劳动合同是否续签,或者终止一段时间后再次录用的,都不能再次约定试用期。
45、用人单位为劳动者提供特殊福利待遇,约定的有关责任和义务,不属于劳动合同的约定条款,可以通过协议进行协定。
46、《劳动合同法》第二十二条中的“专项培训费用”是指用人单位一次性或一年内累计为劳动者提供了超出企业年平均工资50%的费用的经费,“专业技术培训”是指为提高劳动者特定技能而提供的培训,上岗前的培训和日常业务培训不属于专业技术培训。培训费认定依据为有货币支付凭证的培训单据,以及脱产培训期支付的工资和差旅费等。
47、用人单位依据《劳动合同法》第三十九条解除提供过专业技术培训的劳动者的劳动合同的,用人单位有权要求劳动者仍应按照服务期的约定向用人单位支付违约金。
48、服务期长于劳动合同期限的,用人单位应与劳动者协商变更劳动合同期限。未协商变更的,劳动合同期限自动顺延至服务期满。
49、《劳动合同法》第二十四条中的“高级管理人员”是指公司法规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
50、厂家的促销员在商场的柜台工作的,促销员应与厂家签订劳动合同,商场对厂家侵害促销员合法权益的情况承担连带责任。


三、劳动合同的履行和变更


51、《劳动合同法》施行后,未以书面形式变更劳动合同的,若发生劳动争议,以原书而劳动合同确定的内容为依据。但原劳动合同中与《劳动合同法》的规定不一致的内容无效。
52、国有企业改制劳动关系处理政策《劳动合同法》不一致的,从2008年开始按照《劳动合同法》第十四条第二项、第三十三条、第三十四条、第四十七条的规定执行。


四、劳动合同解除和终止


53、《劳动合同法》第三十八条第三项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”是指。一、指用人单位从未缴纳社会保险费的行为;二、指用人单位欠缴社会保险费的行为;三、指用人单位未足额缴纳社会保险费的行为;四、指用人单位未按规定险种缴纳社会保险费的行为;五、含上述所有行为。
54、用人单位可以与劳动者约定超过提前三十日通知解除劳动合同的时间,但不能约定劳动者未履行提前通知的违约金。
55、劳动者按照《劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同的,用人单位不得依据服务期规定追究劳动者违约金。
56、《劳动合同法》第四十一条中“客观经济情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、兼并、分立、合资等。
57、《劳动合同法》第四十一条中“裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上”是指在三个月内裁减人员达到此标准,应按照《劳动合同法》规定的程序进行。
58、《劳动合同法》第四十一条规定的用人单位裁减人员时,应当优先留用的三类人员无先后顺序之分。用人单位裁减人员后,重新招用人员时,应当履行优先通知被裁减人员的义务。
59、企业由于生产经营发生重大困难,经过职工代表大会或职工代表讨论决定降低劳动报酬的,不视为未及时贵客支付劳动报酬。
60、用人单位未建立工会的,可以不执行《劳动合同法》第四十三条的规定。用人单位解除职工劳动合同符合法律规定,但未征求工会意见的,可以事后补正程序。
61、被坚定为6-10级的工伤人员,劳动合同终止或解除时,用人单位除应当支付一次性伤残就业补助金外,还应根据《劳动合同法》的规定支付经济补偿金。
62、计算经济补偿金的工资标准按劳动者的应发工资计算。劳动者前12个月平均收入低于所在地最低工资标准的,按最低工资标准支付。
63、用人单位依据《劳动合同法》第四十条解除劳动合同时,额外支付劳动者一个月工资代替提前30日书面形式通知的义务的,额外支付的一个月工资标准参照《劳动合同法》第四十七条第三款规定的标准计算。
64、劳动者的工资低于用人单位所在直辖市、设区的高级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,计发经济补偿的工作年限不受十二年的限制。
劳动者的劳动合同履行地与企业注册地不一致的,劳动者的工资高低以劳动合同履行地的职工月平均工资标准为参照。
65、《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除,依法应当支付经济补偿的,经济补偿金分阶段计算。计算本法施行前的经济补偿,按照劳部发[1994]481号执行,计算本法实施后的经济补偿年限,按本法规定执行。
《劳动合同法》施行之后终止劳动合同的,经济补偿金的计发年限从2008年1月1日开始计算。同时国有企业还要按《关于(国营企业实行劳动合同制度暂行规定)废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函》(劳社厅函[2001]280号)支付生活补助费。


五、集体合同


66、集体合同的规定不适用国家机关、事业单位和社会团体。


六、劳务派遣


67、劳务派遣单位订立劳动合同不受本法第十四条第三项的约束。
68、劳务派遣单位不得订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
69、劳务派遣单位支付经济补偿金的情形适用本法第四十六条的规定。
70、劳务派遣单位注册资金低于50万元的,《劳动合同法》施行后,应增资至50万元及以上。
71、劳务派遣单位不得与劳动者约定试用期。
72、用工单位设立的劳务派遣单位,无论是控股、参股,2008年1月1日前都要退出投资。
73、劳务派遣单位不得招用非全日制用工。
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国务院法制办公室关于公布《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》

    新华社北京5月8日电 国务院法制办公室关于公布《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》公开征求意见的通知

    为了进一步增强政府立法工作的透明度,提高行政法规草案质量,国务院法制办公室将《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》(以下简称草案)全文公布,征求社会各界意见。现将有关事项通知如下:

    一、草案主要内容

    草案共有45条,主要就劳动合同法贯彻实施中有关无固定期限劳动合同、经济补偿与赔偿金的关系、劳务派遣等方面的问题作了规定。

    (一)关于无固定期限劳动合同。

    一是,关于用人单位可以解除无固定期限劳动合同的规定。草案规定:有劳动合同法规定的下列情形之一的,用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同:(一)用人单位与劳动者协商一致的;(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;(四)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(六)因劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;(七)劳动者被依法追究刑事责任的;(八)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(九)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;(十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;(十二)用人单位生产经营发生严重困难的;(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。(第二十八条)

    二是,关于无固定期限劳动合同的终止。草案规定:有劳动合同法规定的下列情形之一的,无固定期限劳动合同终止:(一)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(二)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(三)用人单位被依法宣告破产的;(四)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(五)法律、行政法规规定的其他情形。(第二十九条)

    (二)关于经济补偿与赔偿金的关系。

    草案规定:用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十七条的规定,按照经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。

    用人单位依照劳动合同法第八十七条的规定,按照经济补偿标准的2倍支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。(第三十五条)

    (三)关于劳务派遣。

    草案规定:用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期。(第三十八条)劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者,但是,可以将招用的劳动者派遣至用工单位从事非全日制岗位工作。(第三十九条)用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位,属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位。(第四十二条)

    此外,草案还对劳动关系的概念、劳动关系的中止、政府安置困难人员的公益性岗位的劳动合同等问题作了规定。

    二、征求意见的有关事项

    (一)《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》全文,请到“中国政府法制信息网”查找,网址:http://www.chinalaw.gov.cn。欢迎有关单位和各界人士于2008年5月20日前登录网站首页左侧的《行政立法草案意见征集管理信息系统》,就《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》提出宝贵意见。

    (二)有关单位和各界人士的修改意见也可以于2008年5月20日前,通过信函邮寄或者电子邮件方式送国务院法制办公室。以信函方式邮寄的,信封上请注明“劳动合同法实施条例草案征求意见”字样。

    (三)有关机关的意见,请以书面形式于2008年5月20日前送国务院法制办公室。     

    国务院法制办公室通讯地址:北京市1750信箱

    邮政编码:100017

    电子邮件:ldht@chinalaw.gov.cn

    二00八年五月八日
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国务院法制办公室关于公布《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》

    新华社北京5月8日电 国务院法制办公室关于公布《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》公开征求意见的通知

    为了进一步增强政府立法工作的透明度,提高行政法规草案质量,国务院法制办公室将《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》(以下简称草案)全文公布,征求社会各界意见。现将有关事项通知如下:

    一、草案主要内容

    草案共有45条,主要就劳动合同法贯彻实施中有关无固定期限劳动合同、经济补偿与赔偿金的关系、劳务派遣等方面的问题作了规定。

    (一)关于无固定期限劳动合同。

    一是,关于用人单位可以解除无固定期限劳动合同的规定。草案规定:有劳动合同法规定的下列情形之一的,用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同:(一)用人单位与劳动者协商一致的;(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;(四)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(六)因劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;(七)劳动者被依法追究刑事责任的;(八)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(九)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;(十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;(十二)用人单位生产经营发生严重困难的;(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。(第二十八条)

    二是,关于无固定期限劳动合同的终止。草案规定:有劳动合同法规定的下列情形之一的,无固定期限劳动合同终止:(一)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(二)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(三)用人单位被依法宣告破产的;(四)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(五)法律、行政法规规定的其他情形。(第二十九条)

    (二)关于经济补偿与赔偿金的关系。

    草案规定:用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十七条的规定,按照经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。

    用人单位依照劳动合同法第八十七条的规定,按照经济补偿标准的2倍支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。(第三十五条)

    (三)关于劳务派遣。

    草案规定:用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期。(第三十八条)劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者,但是,可以将招用的劳动者派遣至用工单位从事非全日制岗位工作。(第三十九条)用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位,属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位。(第四十二条)

    此外,草案还对劳动关系的概念、劳动关系的中止、政府安置困难人员的公益性岗位的劳动合同等问题作了规定。

    二、征求意见的有关事项

    (一)《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》全文,请到“中国政府法制信息网”查找,网址:http://www.chinalaw.gov.cn。欢迎有关单位和各界人士于2008年5月20日前登录网站首页左侧的《行政立法草案意见征集管理信息系统》,就《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》提出宝贵意见。

    (二)有关单位和各界人士的修改意见也可以于2008年5月20日前,通过信函邮寄或者电子邮件方式送国务院法制办公室。以信函方式邮寄的,信封上请注明“劳动合同法实施条例草案征求意见”字样。

    (三)有关机关的意见,请以书面形式于2008年5月20日前送国务院法制办公室。     

    国务院法制办公室通讯地址:北京市1750信箱

    邮政编码:100017

    电子邮件:ldht@chinalaw.gov.cn

    二00八年五月八日
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翟继满炮轰《劳动合同法实施条例》新增“14种情形”违法

减小字体 增大字体 作者:  来源:人力资源星空  发布时间:2008-05-12
  5月8日,国务院法制办公室公布了《中华人民共和国劳动合同法实施条例(公开征求意见稿)》(以下简称草案),公开征求各界意见。著名人力资源实战专家、易才集团人力资源发展研究中心主任翟继满在其个人博客上撰文指出,在增补的“14种情形”中,尤其是企业在“经济裁员”和“客观情况发生变化”时可以解除劳动关系,是对劳动合同法的严重冲撞,涉嫌违法。

  翟继满在其博客日志《关于<劳动合同法实施条例(征求意见稿)>的若干建议》中说,《劳动合同法》出台后,由于无良专家的误读误导、混淆视听,致使很多企业没有真正领会立法的精神和法条的含义,继而质疑甚至抵触。《草案》的出台,本应澄清误解,让企业更好地理解和遵守合同法。但遗憾的是,一些本应尽快明确的地方《草案》没有明确,甚至跟劳动合同法的条文规定存有冲撞。尤其是增补的“经济裁员”和“客观情况发生变化”时可以解除劳动关系,是对劳动合同法的严重冲撞。由于国务院条例的位阶低于全国人大的立法,《草案》的这种做法不仅不妥,而且有违法之嫌。他建议将《草案》第27条第二款规定取消,以免引起解释的混乱。

  “目前最需要明确的地方主要有:一是关于用工前劳动关系的适用法律,二是关于根据立法本意对‘再派遣’的情况作出扩大性解释。令人遗憾的是,《征求意见稿》没有明确。”翟继满表示,作为对劳动法缺憾和漏洞进行弥补的《草案》并没有起到应有的作用,除了上述条款外,《草案》仍需大幅修改。

  《草案》公布后,各大媒体不约而同地突出了“14种情形”,仿佛找到了破解“无固定期限劳动合同”之道。其实,《劳动合同法》出台后,翟继满就已经在多个场合指出,“无固定期限劳动合同”不是人力资源管理的死结。但对外界期望很高的《草案》的公布,翟继满表示,他可以接受平衡雇佣关系的折衷之举,但无法理解明显违法条款的出现。

  新增“14种情形”反映出,前段时间“新法过于保护劳动者”的争议,已经列入国务院法制办的考虑范围,并试图弱化《劳动合同法》对企业的杀伤力,来平衡用工单位和劳动者的关系。此次公布的是征求意见稿,国务院法制办应该充分听取各方意见,尤其是翟继满这样的著名人力资源实战专家的意见。既然倾向于保护劳动者利益,就应该让保护在实际操作中落到实处,确实做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究,决不能遇到阻力就打退堂鼓,让劳动的希望变成失望,继而造成不必要的社会矛盾。

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劳动合同法实施条例(草案)涉嫌越权解释分析

《中华人民共和国立法法》第四十二条规定,法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。2008年5月8日国务院公布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(草案)对《劳动合同法》许多模糊条款进行了明确,这无疑是值得称道的,在实践中也具有可操作性,但是纵观整个条例45个条款,有部分条款已经超出了《劳动合同法》条款本身的含义,已经变成了对法律条款进行解释了,似乎有越权解释法律之嫌。本文仅从立法程序上探讨《条例》草案部分条款对法律做出解释的权限是否合法,并未涉及条例条款本身在实践操作中的合理性。

涉嫌越权解释条款一:续延劳动合同后符合连续工作满10年订立无固定期限劳动合同的规定

【条款】:第十二条 劳动合同期满,因劳动者有下列情形之一而续延,劳动者在该用人单位已经连续工作满10年,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同:

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(二)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

(三)女职工在孕期、产期、哺乳期的。

【分析】:《劳动合同法》第十四条第二款第(一)项规定,劳动者在该用人单位连续工作满十年的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》该项之规定,劳动者提出订立、或者同意续订劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,用人单位均应当订立无固定期限劳动合同。但是《条例》(草案)第十二条仅规定劳动者“提出”订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同,实践中有些劳动者法律意识并不强,并不一定知道这时候要“提出”订立无固定期限劳动合同,可能是在用人单位提出续订劳动合同时“同意”续订,根据劳动合同法第十四条的规定,用人单位本应当也订立无固定期限劳动合同,但是根据《条例》(草案)第十二条之规定,劳动者不“提出”订立无固定期限劳动合同要求的,但同意续订劳动合同,将无法根据本条签订无固定期限劳动合同,《条例》(草案)显然缩小了劳动者可订立无固定期限劳动合同的范围,这种“缩小解释”,并不符合劳动合同法原意。

涉嫌越权解释条款二:政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定

【条款】:第十五条 地方各级人民政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

【分析】:本条规定地方各级人民政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。如果从结论去推断劳资双方法律关系,只能说明在该公益性岗位工作的劳动者与“地方各级人民政府以及有关部门”不建立劳动合同关系,如果建立劳动合同关系,劳动合同应当毫无例外的适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定才对,法律面前人人平等嘛,难道法律上会存在有部分劳动合同关系适用无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定,有部分劳动合同关系不适用无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定?但根据本条规定,又明确了双方确实是“劳动合同关系”,因为条款中明确了“其劳动合同”的存在,本条显然存在越权解释之嫌。

涉嫌越权解释条款三:劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”,不包括《中华人民共和国劳动法》第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”的规定

【条款】:第十六条 劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”,不包括《中华人民共和国劳动法》第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”。

【分析】:“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”是劳动法中所规定的合同必备条款,劳动合同法规定的劳动合同必备条款已经没有该三项条款,但是劳动合同法第十七条又规定了劳动合同必备条款包括“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”,由于劳动法是法律,且仍继续有效,劳动法规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”根据劳动法之规定属于法律规定应当纳入劳动合同的事项,因此,从这个入口进去,“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”又可能出现在《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款里面。这其实是劳动合同法起草时的疏忽导致的法律漏洞,本条对此进行了“补漏”的解释,但是按照《立法法》的规定,法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会,而不能由国务院法规进行解释。

涉嫌越权解释条款四:试用期工资标准的规定

【条款】:第十八条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

【分析】:《劳动合同法》第二十条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本条实际上是用词不严谨的表现,根据“或者”的汉语意思,该条可以得出两种理解,第一种理解:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资,不得低于劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准;第二种理解:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十,不得低于劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。从条款规定看,两种理解都没有错,但是,一个法条不可能有两种理解,否则无法操作。这其实也是劳动合同法的一个法律漏洞。本条对此进行了明确,采纳了第二种理解,即劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准,其实也是对法律条款含义进行了解释,也涉嫌越权解释。

涉嫌越权解释条款五:劳动合同中止的规定

【条款】:第二十四条 用人单位与劳动者协商一致,可以中止或者部分中止履行劳动合同。劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的,用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同。

中止或者部分中止履行劳动合同期间,用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利、义务。

中止履行劳动合同期间,不计算劳动者在用人单位的工作年限;但是,因劳动者应征入伍中止履行劳动合同的除外。

中止履行劳动合同的情形消失,除劳动合同已经无法履行外,劳动合同应当恢复履行。

劳动合同中止的期限最长不超过5年。

【分析】:《劳动合同法》只对劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止做出规定,未涉及到劳动合同的中止问题。本条增加了劳动合同在一定情形下可以中止的相关内容,实际上是在《劳动合同法》规定的内容之外另外创设了一个全新的“劳动合同中止”制度,已经超越了劳动合同法的规定了。

涉嫌越权解释条款六:劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同,内容与劳动合同法相抵触的,抵触部分自2008年1月1日起无效的规定

【条款】:第二十六条 劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同,内容与劳动合同法相抵触的,抵触部分自2008年1月1日起无效。

【分析】:《立法法》第八十四条规定,法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。《劳动合同法》第九十七条规定,本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行。劳动合同法于2008年1月1日施行,按照法律一般不溯及既往的理论,劳动合同法施行前已依法订立且在劳动合同法施行之日存续的劳动合同,只要不违反合同订立时的法律法规,在劳动合同法施行后,即使部分条款不符合劳动合同法的规定,也应当视为有效,应当继续履行。这样也可避免劳动关系发生大的波动。这也是劳动合同法的立法原意,可从全国人**工委编写的《劳动合同法释义》得出该结论。并且,《劳动合同法》对法律溯及力未做出“特别规定”,理应遵循法律“不溯及既往”的原则。但是,本条规定劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同,内容与劳动合同法相抵触的,抵触部分自2008年1月1日起无效,实际上已经突破了法无溯及力的基本理论,《劳动合同法》未对法律溯及力做出特别规定,由国务院实施条例做出特别规定,法理上是行不通的。

涉嫌越权解释条款七:试用期内用人单位可解除劳动合同的规定

【条款】:第二十七条 劳动者在试用期内患病或者非因工负伤医疗期满,或者不能胜任工作的,用人单位可以作为不符合录用条件解除劳动合同。

依照劳动合同法第四十条第三项关于客观情况发生重大变化解除劳动合同的规定和第四十一条关于裁减人员的规定,用人单位可以解除试用期内的劳动者的劳动合同。

【分析】:《劳动合同法》第二十一条规定,在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。而《劳动合同法》规定用人单位可根据第三十六条、三十九条、四十条、四十一条之规定解除劳动合同,也就是说,《劳动合同法》第二十一条关于用人单位解除试用期劳动合同排除了用人单位根据三十六条、第四十条第三项、第四十一条的适用,这显然是不合常理的。我们都知道,试用期包含在劳动合同期内,试用期也是劳动合同期限的一部分,劳动合同法规定双方协商一致可解除劳动合同,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位可解除劳动合同,这里的客观情况发生重大变化不可避免的会正好遇到劳动者正处于试用期的情形,在符合法定裁员条件及程序下,用人单位依据法律规定可裁减人员,裁减人员时也不可避免的会遇到劳动者正好处于试用期的情形,既然法律规定这些情形下用人单位可以解除合同,在试用期内理应也可解除。如果非要把这些用人单位可解除劳动合同的时段理解为试用期后的“正式合同期”, 那么,既然“正式期”用人单位可解除劳动合同,而双方仍处于互相考察阶段的“试用期”却不能依据该项解除劳动合同,似乎是不可理解的,显得本末倒置。因此,《劳动合同法》第二十一条显然存在重大漏洞,《条例》(草案)对此进行了“补漏”规定,但是,显然已经突破了《劳动合同法》条款本身的规定了,应当属于越权解释。

涉嫌越权解释条款八:以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止用人单位需支付经济补偿的规定

【条款】:第三十一条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成或者用人单位破产、解散以及被吊销营业执照、责令关闭、撤销而终止的,用人单位应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。

【分析】:根据《劳动合同法》第十二条之规定,劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。《劳动合同法》第四十六条规定:有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。其中第(五)明确了劳动合同终止需支付经济补偿仅适用于固定期限劳动合同,排除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同的适用,这应该是立法时的疏忽导致的法律漏洞。《条例》(草案)本条对此作出了解释,规定了以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的,用人单位应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿,这显然也突破了劳动合同法原条款的含义,涉嫌越权解释。

涉嫌越权解释条款九:劳动者达到法定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇的,用人单位可以终止劳动合同的规定

【条款】:第三十三条 劳动者达到法定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇的,用人单位可以终止劳动合同;但是,应当依照劳动合同法第四十七条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿。

【分析】:《劳动合同法》第四十四条规定,有下列情形之一的,劳动合同终止:(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。该规定明确了劳动合同终止的法定条件是劳动者开始依法享受基本养老保险待遇,没有享受基本养老保险待遇显然不能终止。但该规定在目前的法律环境下适用是存在障碍的,根据国家有关规定,只有连续缴纳养老保险费15年以上的,劳动者才可能享受基本养老保险待遇,由于实践中执法不严,相当一部分用人单位根本就没有参加社会保险,假如劳动者已经五十五岁以上,如果现在开始缴纳养老保险,达到享受基本养老保险待遇的条件时可能年龄已经七十有余了,但根据我国一直沿用的法定退休年龄规定,社保机构一般是不可能再接受超过法定退休年龄的劳动者缴纳养老保险费的,这就会导致一部分劳动者无法享受基本养老保险待遇,导致劳动合同无法终止的尴尬局面。《条例》(草案)规定劳动者达到法定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇的,用人单位可以终止劳动合同,显然也已经突破了原条款的含义,涉嫌越权解释。
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 劳动合同法主要问题解读精要


1、哪些情况下,用人单位解除劳动不需支付经济补偿?

答:根据《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者有下列情况的,用人单位解除劳动合同不需支付经济补偿:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的(即:劳动者以欺诈、胁迫的手段或乘人之危,使用人单位在违背真实意思情况下订立或变更劳动合同的。)

(六)被依法追究刑事责任的。

2、哪些情况下,用人单位需支付劳动者经济补偿?

答:根据《劳动合同法》第四十六条、第三十八条、三十六条、第二十六条第一款、第四十条、第四十一条第一款、第四十四条第四项、第五项的规定,下列情况下,用人单位需支付劳动者经济补偿 。

(一)“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”导致劳动者解除劳动合同的;

(二)“未及时足额支付劳动报酬”导致劳动者解除劳动合同的;

(三)“未依法为劳动者缴纳社会保险费”导致劳动者解除劳动合同的;

(四)“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益”导致劳动者解除劳动合同的;

(五)“用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的” 导致劳动者解除劳动合同的;

(六)“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”劳动者解除劳动合同的;

(七)劳动者有《劳动合同法》第四十条的规定的情形,合同期未满前,用人单位提前30日书而通知解除劳动合同并与劳动者协商一致解除合同的;

(八)劳动者有《劳动合同法》第四十条的规定的情形,用人单位额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同的;

(九)双方协商一致解除劳动合同的;

(十)用有单位依照破产法进行重整而裁员的;

(十一)用人单位因生产严重困难而裁员的;

(十二)用人单位因转产、重大技术革新或者经营方式调整、经变更劳动合同后,仍需裁员的;

(十三)因劳动合同订立所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的;

(十四)签订固定劳动合同,在合同期满时,劳动者要求与用人单位续签合同,用人单位拒绝以维持或者提高原劳动合同给定条件与劳动者续签合同的;

(十五)用人单位被依法宣告破产的导致劳动合同终止的;

(十六)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位提前解散的导致劳动合同终止的;

(十七)法律、行政法规规定的其他情形。

3、经济补偿的标准是什么?

答:《劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。“

4、用人单位单方解除劳动要经过什么程序?

答:《劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

5、用人单位建立劳动规章制度,应通过何种程序才对劳动者有约束力?

答;根据《劳动合同法》第四条第一款规定,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者如工代表平等协商确定。

6、工会或者职工认为规章制度或重大事项决定不适当,是否有权提出修改?如何修改和完善?

答;根据《劳动合同法》第四条第二款规定,在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。

7、用人单位如何公示规章制度和重大事项决定?

答:根据《劳动合同法》第四条第三款规定,用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。

8、用人单位在签订劳动合同时,是否可以扣押劳动者的居民身份证和其他证件或收取财物?

答:根据《劳动合同法》第九条规定,用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得以其他名义向劳动者收取财物。

9、用人单位违法向劳动者收取财物,如何处罚?

答:根据《劳动合同法》第八十四条第二款规定,用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

10、用人单位在签订劳动合同时,是否可以要求劳动者提供担保?

答:根据《劳动合同法》第九条规定,用人单位在招用劳动者时,不得要求劳动者提供担保。

11、用人单位应在多少天内与劳动者订立书面劳动合同?

答:根据《劳动合同法》第十条规定,已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

12、用人单位超过规定时间不与劳动者订立书面劳动合同,应承担何种法律责任?

答:根据《劳动合同法》第八十二条和第十四条规定,有两种法律责任:

(1)根据《劳动合同法》第八十二条规定, 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

(2)根据《劳动合同法》第十四条第三款规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

13、用人单位不与劳动者订立书面劳动合同,如何计算其工资?

答: 根据《劳动合同法》第十一条规定,用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。

14、何种情况下,用人单位应与劳动者订立无固定期限的劳动合同?

答:根据《劳动合同法》第十四条规定,下列情况下,用人单位应与劳动者订立无固期限的劳动合同。

(一) 用人单位与劳动者协商一致,双方同意订立无固定期限劳动合同的;

(二) 劳动者在用人单位连续工作满十年,劳动者提出或者同意续订劳动合同的;

(三) “用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在用途单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的”,劳动者提出或者同意续订劳动合同的;

(四) 连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,劳动者要求续订劳动合同的。

附1;第三十九条: 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

附2:第四十条第一项、第二项:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

15、用人单位不按《劳动合同法》规定与与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律责任:

答:根据《劳动合同法。第八十二条第二款规定,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

16、劳动合同生效条件

答;根据《劳动合同法》第十六条规定,劳动合同经双方协商一致后,双方在合同文本上签字盖章即生效。

17、《劳动合同法》对试用期有何规定?

答:《劳动合同法》第十九条第一款规定“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月”。

18、同一用人单位与同一劳动者可以约定多少次试用期?

答:《劳动合同法》第十九条第二款规定“ 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。

19、何种情况下,用人单位不得约定试用期?

答:《劳动合同法》第十九条第三款规定,“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。”

20、试用期是否包含在劳动合同期限内?

答:《劳动合同法》第十九条第四款规定“试用期包含在劳动合同期限内”。

21、劳动合同是否可以单独约定试用期而不约定劳动期限?

答:不能。《劳动合同法》第十九条第四款规定“劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限”。

22、《劳动合同法》对试用期工资有何规定?

答:《劳动合同法》第二十条规定“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。

23、试用期内,何种情况下,用人单位可以解除劳动合同?

答;根据《劳动合同法》第二十一条规定,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。

附1;第三十九条: 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

附2:第四十条第一项、第二项:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

24、何种情况下,用人单位可以与劳动者约定服务期?

答:《劳动合同法》第二十二条规定“ 用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期”。

25、何种情况下,用人单位可以与劳动者在《劳动合同》中约定违约金?

答:根据《劳动合同法》第二十二条、第二十三条规定,下列两种情况下,用人单位可以与劳动者约定违约金:

(1)双方在《劳动合同》中约定服务期的;

(2)双方在《劳动合同》中约定有竞业限制条款的。

26、劳动者违反《劳动合同》服务期的约定,应按什么标准支付违约金?

答:《劳动合同法》第二十二条第二款规定“劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”

27、用人单位可以与哪些劳动者约定商业秘密和知识产权保密条款?

答:根据《劳动合同法》第二十三条第二款规定,用人单位可以与“负有保密义务的劳动者”约定保密条款。

28、用人单位是否可以与负有保密义务的劳动者在《劳动合同》中约定违约金?

答;可以。根据《劳动合同法》第二十三条、第二十五条规定,劳动者违约保密约定,应支付违约金。

29、《劳动合同法》对劳动者违反保密约定应支付的违约金有否最高数额限制?

答:没有。由双方自由约定。

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