感觉这个题目还挺新颖，所以转载过来，仅供大家参阅，如有什么不妥之处，请大家全当看个乐。哈哈
新《劳动合同法》：感性击溃理性（草稿）
谢永侠
一：意义：
新《劳动合同法》的出台，有多大意义呢？
1：新《劳动合同法》旨在提高劳动者的工资，无论是从基本保障、还是从经济补偿，但这种方法是不是有实质性的意义呢？
《中国企业家》记者采访的近10位长三角企业家，几乎全部重新修订了员工工资。“就是‘朝三暮四’的故事，工资总数不变，但是明确了只有一部分是基本工资，其他是加班费。”浙江湖州丝绸之路董事长凌兰芳很坦白地告诉记者，这样，他就不必再为每周工作六天的工人的加班费的问题操心了。杭州华力集团董事长汪力成也把集团下属四家公司的工资表重新调过，从底层员工到管理层的基本工资一项各自占到原工资总数的70%-30%不等。“辞退、加班、带薪休假的补偿都是基本工资的若干倍数，不能说我给员工的奖金补贴也要翻倍补偿给员工吧。”汪力成告诉记者，员工都能理解这种调整。显然，华为公司没有必要顶风而上，它完全可以通过调整工资的方式来规避，降低基本工资，增加保障金和预付的各种补偿等等。
2：新《劳动合同法》旨在给工人造就一个比较宽松、稳定的工作环境。
作为企业，如果本企业职工尽职尽责，没有一个不希望订立无固定期限劳动合同的，因为这部分工人比较熟悉自己长期从事的工作，且能够熟练的操作，能够绝对地提高工作效率，因此，即便不订立无固定期限劳动合同，企业也不会无缘无故地换人，而被替换的大部分是业务不熟练，工作不积极的部分人。因此，如果强制企业订立无固定期限劳动合同，那么，受保护的人将是这部分，使劳动者具有依赖性，他们认为反正有劳动合同法保护我，解雇的机会减少，竞争压力降低，上进的积极性降低，唯一可能增加的只是职工的惰性。
3：新《劳动合同法》旨在保护劳动者的权利，防止工资拖欠，打击违法犯罪，给工人造就一个比较稳妥的工资收入方案。
有人说劳动法针对的就是违法执业者，对依法执业没有多大影响，这貌似符合逻辑，其实，通过立法制止违法是行不通的。这可能由于国务院总理……为农民工讨薪，民工王斌余向用人单位讨薪不成连杀数人，以及山西黑砖窑等等事件的发生有关。但这完全是一个误导，在新劳动法出台前，拖欠农民工工资、山西黑砖窑等等事件也不是合法的，违法的治理并不是靠立法能够解决的，如果立法能够解决违法问题，那么，执法单位完全可以取消。违法治理必须靠执法来完善，有些人敢于冒杀头之险来违法，那么，订立一个再严厉的法律对其又有何用呢？因此，加强法制教育，完善执法检察力度，使更多的这种现象被及时发现，及时解决才是解决违法问题的关键。我们不要把执法与制订法律混为一谈。
二：依据
新《劳动合同法》出台的依据无非是认为工人的工资太低，不平等，因此，要出台一个保护劳动者的法律，其实，理由是不充分的：
1，低工资：
新劳动法制订的依据之一就是工人的工资太低。我们观察一下，低工资的表现有两种现象：
一是部分工人工资低，而另一部分工资则不低，如辽宁在2005中39类技工平均工资高于大学本科生，而与2005年相比，2006年河北技工的工资有了大幅提高，其中车工的高位数工资达到了每月4901元。具《南方都市报》报道：技能高低是工资确定的关键要素之一，其中惠州正高级专业技术职务最高月薪为13759元，是初级技工低位数583元的20多倍，而东莞技工工资高惠州一成。而另一部分则认为整体工资就低，纵向比较看不出整体工资的高低，从二00二年，中国在岗职工平均工资为一万两千四百二十二元，到二00六年达到两万一千零一元，扣除价格上涨因素，年均递增百分之十二；但横向比较则表现出工资低的现象，从1990年到2005年，劳动者报酬占GDP的比例却下降了12%。
由于认为工资低，所以国家要实行工资管制，但工资管制从理论上来讲，是没有意义的。“工资是劳动力的市场价格的表现形式”，价格是商品供需状态的指示器，价格的波动并不是单纯的价格问题，特别是整体物价水平，它是商品经济供需状态的反应。因此，价格只是一个指数，所表示的并不是自身的问题，而是市场供需的问题，因此，实行价格管制无异于“扬汤止沸”。很显然，强行扭曲价格只是一种无意义的作法，并不是说我们实行了管制，供需失衡的问题就不存在了。在商品市场中，我们可以通过价格指数来看市场运行状态，如果价格指数过涨，那么就是供不应求、通货膨胀，可以通过财政、货币和税收等政策来进行调整供需，使市场平衡健康地运行；但一遇到劳动力的价格，就明显地缺乏理性，不知道价格低是由于劳动力需求少，需要增加的是劳动力需求——资本的供给，但却反其道而行之，利用强权，强行扭曲价格，增加生产的成本，减少资本供给，减少资本积累，这不仅仅短期内影响就业，长期则影响我国经济发展。
承认市场调节有局限，需要配合政府的调控，那么，政府如何调控呢？从以上分析可以看出，政策的关键并不是价格管制，而是针对根本原因，如果工资是一部分人员低，而另一部分人工资并不低，那么这就要看市场上的工资结构问题，从而从教育、培训方面对供不应求的专业加大投入；如果是“税收挤压工资”，减税则是最有效的方法；如果是劳动力的供过于求，那么，在劳动力供给“钢性”的情况下，增加劳动力需求才是政策的着力点。
无论政府如何想提高劳动者的收入，但从理论上讲，如果承认工资是劳动力的价格，那么，劳动力的工资高低就是合理的；如果认为劳动力的收入过低，甚至连基本生活都不能够保障，那么，这就应当靠社会福利来维持，而不是把责任推给企业，人为的通过强权增加企业负担，增加生产成本，减少资本供给，从而影响就业。
2，不平等
分配不平等更是人们关注的焦点，在搜索引掣上输入关键词“不平等分配”，就可以在80余万网页上找到，如果再加上“不平等收入”、“收入不平等”、“分配不平等”。
从人们对分配不平等的统计方法上看，无论是基尼系数、泰尔指数、洛伦兹曲线，还是以人均GDP差异系数、人均GDP最大与最小系数等等，他们统计的都是人们的收入，而计算的标准不是平均数，就是最大与最小的差距数，显然，此处的分配不平等就是分配的数量不一样多，不平均，是纯粹拥有的货币量。那么，该平等概念合理吗？人们追求的平等是此意义上的平等吗？
显然，这部分人严重误读了平等概念，该平等是以平均为基础的，而平等不等于平均。人们所说的平等分配似乎是指按劳分配，如果按劳分配等于平等分配的话，那么，差别就是平等的，无论是按劳动力分配，还是按劳动量分配，差别都是存在的。劳动力的差别与劳动量的差别都是巨大的，不用拿数学家与文盲比较，就是同一班级的优秀生与差生比较，其成绩也迥然有别。起点相同的人，工资也不可能相同，亲兄弟二人，一人当经理，而另一人连一个合格的工人都当不了，只会给他提壶倒水、看大门、打扫垃圾。因此，工资高低差距大仍可以是平等的，这就是平等的概念与数量的相等不存在相关性，也就是平等的概念并不是数量关系。
那么，平等究竟是什么意义呢？平等是人和人之间的一种关系，是社会的法权概念，他是指人行为的权利是平等的。很显然，平等与平均不是同一概念，平等是权利范畴，而平均是数量的范畴。市场经济就是平等经济，市场经济强调人们行为的权利平等，他注重个人的能力，尊重个人的选择。市场经济“意味着对同样环境中的人一视同仁，并且，应使约束以同样标准适用于所有人，不问其阶级和身份。在实践上，这往往与要求法治不是(任意的)人治联系在一起。”阿马蒂亚·森也认为：“市场的重要，首先是因为自由交换是优先于后果考虑的权利，而不是因为导致或不导致效率，即市场首先提供的是一种自由选择的公平过程。”
因此，市场经济中所谓的不平等也是不存在的？
三：性质
如果仔细分析，新《劳动合同法》是感性的，找不到理性的位置！
1，维护什么样的权利
法律的本质在于保护人们的权利，但国家或社会赋予人们多重权利，如生存的权利、劳动的权利，受教育的权利、就业的权利，但何者是人们的最基本权利呢？在我国现行阶段我们应当保护人们的那种权力呢？当然，所有权利都应当受到保护，但如果两者冲突，那么我们应当有选择的，生存的权利是我们首先要保护的，其次自由的权利都要比所谓的劳动的权利要重要的多，其实，在我国现阶段，我们更应当注重的就是失业人的权利，因为失业直接关系到人们的生存，其实，这也被我国政府提到民生的高度给予重视，但重视只不过是停留在口号上，具体政策却不断的不明原因的干涉就业。
董保华先生把劳动者分为四部分是有道理的：“我们画一个金字塔，分成四块，最上端的一层是总经理、董事长，也是劳动者，你说有必要保护吗？他们本来就很强势。接下来这层是一些白领员工、科技人员或者是较高层次的员工。他们有很强的用脚投票的自由，此处不留人自有留人处。第三个层次是工人，比如说底层的工人，只有这个才需要行政的干预，但他们只要一个计件工资就解决问题了；最后一个层次，是没有就业或者半就业的人，他们需要就业岗位。他们没有被覆盖，怎么受保护？国家制定法律应该满足这部分人的需要。所以我说它是贵族法，整个定位错了。”
该劳动法影响最大的就是劳动密集型的中小企业，大企业完全有规避提高工资的能力，而相当部分中小企业则没有这个能力，因此，虽然不能够确切知道影响究竟有多大，但从理论上讲，财富创造后的分配无外乎三块：工资、税收、利润，如果工资提高，势必影响其它两样的比例，如果税收不变，那么，利润就会降低，人们投资的信心就会降低，外资就会寻找更高的利润入口，转移资本；利润降低，同时资本积累就会减少，资本积累减少投资必定减少，就业率就很难提高。如果利润不变，那么，就必须降低税收，如果税收降低，那么福利从何而来，税收是福利的来源。同时提高劳动力工资增加的失业又需要福利投入更大，这无形相对降低了福利水平。短期来看是最弱的群体被我们的劳动法所忽视了，长期来看，则会影响我国经济的持续发展。
我们现在缺乏的是资本，如同改革开放时期，只不过是程度不同而已，不能够因为我国的经济稍有起色，便沾沾自喜于成绩，“未富先娇”。我国其实经济还很落后，还需要发展，我们不能够吃了今天不说明天，我们不能只看眼前不看将来，我们不能只顾自己不顾子孙。如果那样，“坚持可持续发展、构建和谐社会，注重社会公平，解决社会民生问题。”可能将成为一句空话。
2，有违法律本质——公平
法律应当以保护人的权利为出发点。而不是以保护弱者为出发点，要明确区分法与福利的关系。其实，法律本身就是保护弱者的，因为强者从来不需要保护，如果需要保护就无所谓强者。但如果狭隘地从保护一部分人（所谓的弱者）出发，很容易导致侵害另一部分人的权利。并且自由平等是人们追求的最基本权利，国际人权宣言第一条“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”。第七条“在法律前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。人人有权享受平等保护，以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。” 新《劳动合同法》中对企业和员工的对待显然存在不平等和歧视行为：“除特殊情况，企业不得约定违约金；企业不得要求员工提供担保；员工提前30天通知，便可随时走人。”，这显然有违公平原则，是对国际人权宣言的忽视；同时，新《劳动合同法》制订背后蕴涵着这么一种假定：企业都是黑心的，而劳动者都是善良的。以如此手段来“保护”劳动者，存在着极大的道德风险，这无异于让守法的企业吃尽苦头，让背信弃义的员工“逍遥法外”！
3，有违立法的原则，不能与合同法相悖
原则上讲，立法不能违犯立法原则，也不能与其所依据的基本法相悖。但新劳动法立法原则上明确说明，本法第三条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”新劳动法无论是无固定期限劳动合同，还是补偿问题，无不是以政府的强权强加给企业的，强行干扰合同自愿、自由的原则；同时新《劳动合同法》无视《合同法》中的第三、第四条规定，第三条“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”新劳动合同法则明显地具有强权干涉的性质，这种作法本身与《合同法》存在相悖的问题。
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